Les actions de préférence : un outil souple pour organiser le capital d’une société

Les actions de préférence constituent un instrument particulièrement utile pour organiser les rapports entre les actionnaires d’une société. Elles permettent d’attribuer à certains titres des droits particuliers, différents de ceux attachés aux actions ordinaires.

Très utilisées dans les opérations de levée de fonds, de capital-investissement, de transmission ou de restructuration, elles permettent d’adapter les droits économiques et politiques des associés aux objectifs poursuivis.

1. Qu’est-ce qu’une action de préférence ?

Les actions de préférence sont régies principalement par les articles L. 228-11 et suivants du Code de commerce.

L’article L. 228-11 prévoit que, lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent.

Il ne s'agit donc pas nécessairement d'actions procurant un avantage financier. Leur particularité réside surtout dans le fait qu'elles confèrent des droits différents de ceux attachés aux actions ordinaires.

Une société peut ainsi comporter plusieurs catégories de titres :

• des actions ordinaires ;
• des actions de préférence de catégorie A ;
• des actions de préférence de catégorie B ;
• voire plusieurs autres catégories correspondant à différents profils d'investisseurs.

Cette technique permet de construire une véritable architecture des droits entre les actionnaires.

2. Quels droits peuvent être attachés aux actions de préférence ?

La loi laisse une importante liberté aux sociétés pour déterminer les droits attachés aux actions de préférence.

Les droits financiers

Une première possibilité consiste à accorder des avantages économiques à certains actionnaires.

Les actions de préférence peuvent notamment prévoir, sous réserve du respect des dispositions impératives applicables :

• un dividende prioritaire ;
• des modalités particulières de calcul du dividende ;
• un droit privilégié dans la répartition de certaines sommes ;
• des droits particuliers en cas de liquidation de la société ;
• une priorité dans le remboursement des apports.

Prenons l'exemple d'une société qui lève 2 millions d'euros auprès d'un fonds d'investissement.

Les fondateurs peuvent conserver leurs actions ordinaires tandis que le fonds reçoit des actions de préférence prévoyant certains droits financiers spécifiques. Le fonds bénéficie alors d'une protection économique adaptée au risque qu'il accepte de prendre.

Les droits politiques

Les actions de préférence peuvent également aménager les droits politiques.

Elles peuvent notamment être assorties d'un droit de vote particulier ou, dans les conditions prévues par la loi, être privées de droit de vote.

Les statuts peuvent également organiser certains droits spécifiques associés à une catégorie d'actions, par exemple en matière d'information ou de gouvernance, sous réserve du respect des règles impératives du droit des sociétés.

L'objectif peut alors être de permettre à un investisseur de contrôler certaines décisions particulièrement importantes sans pour autant lui donner la maîtrise générale de la société.

3. Les actions de préférence dans une levée de fonds

C'est probablement dans les opérations de capital-investissement et de levée de fonds que les actions de préférence trouvent l'une de leurs applications les plus intéressantes.

Imaginons une start-up détenue par deux fondateurs.

Un fonds souhaite investir 3 millions d'euros mais veut obtenir certaines protections en contrepartie de son investissement.

Il pourrait souscrire des actions de préférence prévoyant des mécanismes spécifiques concernant notamment les droits financiers, l'information ou certaines décisions stratégiques.

Les fondateurs peuvent ainsi obtenir les capitaux nécessaires au développement de l'entreprise tout en négociant le maintien d'une partie de leur pouvoir.

Les actions de préférence constituent donc un outil permettant de dissocier partiellement la détention du capital, les droits financiers et le pouvoir politique.

4. Actions de préférence et liquidation préférentielle

La liquidation préférentielle constitue un mécanisme fréquemment rencontré dans les opérations de capital-investissement.

Elle vise à déterminer l'ordre ou les modalités de répartition du produit disponible lors de certains événements, notamment lors de la cession de la société ou, selon la rédaction retenue, de sa liquidation.

Prenons une société dans laquelle :

• les fondateurs ont investi 100 000 euros ;
• un investisseur apporte ensuite 1 million d'euros ;
• la société est finalement vendue 1,5 million d'euros.

Selon les droits attachés aux différentes catégories d'actions et les stipulations contractuelles applicables, l'investisseur peut bénéficier d'une priorité économique lui permettant de récupérer tout ou partie de son investissement avant que le solde soit réparti selon les modalités prévues.

La rédaction de ces mécanismes doit être particulièrement précise, car les conséquences économiques peuvent être considérables pour les fondateurs comme pour les investisseurs.

5. Comment créer des actions de préférence ?

Les actions de préférence peuvent être créées dès la constitution de la société.

Elles sont alors directement prévues par les statuts.

Elles peuvent également être créées en cours de vie sociale, notamment à l'occasion d'une augmentation de capital ou d'une opération portant sur des actions existantes.

La création d'actions de préférence suppose alors de respecter les règles applicables à la modification des statuts ainsi que le régime spécifique prévu par le Code de commerce.

Une attention particulière doit notamment être portée à l'existence éventuelle d'un avantage particulier et, lorsqu'il est requis, à l'intervention d'un commissaire aux avantages particuliers.

Les règles applicables dépendent toutefois de la structure de l'opération, de la société concernée et de l'identité des bénéficiaires.

6. La protection des titulaires d'actions de préférence

Une fois une catégorie particulière d'actions créée, ses caractéristiques ne peuvent pas nécessairement être modifiées librement.

Le droit des sociétés prévoit notamment le mécanisme de l'assemblée spéciale pour les titulaires d'une catégorie d'actions lorsque leurs droits sont susceptibles d'être affectés.

L'article L. 225-99 du Code de commerce prévoit ainsi, dans les sociétés auxquelles ce régime est applicable, que la décision d'une assemblée générale modifiant les droits relatifs à une catégorie d'actions n'est définitive qu'après ratification par l'assemblée spéciale des actionnaires de cette catégorie.

Cette protection est importante.

Sans elle, les actionnaires majoritaires pourraient être tentés de modifier ultérieurement les statuts afin de réduire la portée des avantages précédemment consentis à une catégorie d'investisseurs.

7. Peut-on supprimer le droit de vote ?

Les actions de préférence peuvent être émises sans droit de vote.

Cette possibilité est cependant encadrée.

Le Code de commerce limite notamment la proportion du capital susceptible d'être constituée d'actions de préférence dépourvues de droit de vote.

L'article L. 228-11 prévoit en principe que les actions de préférence sans droit de vote ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social. Pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, cette limite est fixée au quart du capital social.

Le droit de vote peut également être aménagé selon les conditions prévues par la loi.

Il est donc possible d'accorder des avantages économiques importants à un investisseur tout en limitant son intervention dans la gouvernance quotidienne de l'entreprise.

8. Actions de préférence et pacte d'actionnaires : deux outils complémentaires

Il ne faut pas confondre les actions de préférence avec le pacte d'actionnaires.

Le pacte constitue un contrat conclu entre certains actionnaires. Il peut notamment organiser les conditions de cession des titres, la gouvernance, les obligations d'information ou les conditions de sortie des investisseurs.

Les actions de préférence reposent, quant à elles, sur des droits attachés aux titres eux-mêmes et organisés conformément aux règles du droit des sociétés et aux statuts.

Dans les opérations importantes, les deux instruments sont fréquemment utilisés conjointement.

Les statuts organisent les différentes catégories d'actions et leurs droits, tandis que le pacte vient compléter cette organisation par des engagements contractuels entre les parties.

9. Un outil puissant mais qui exige une rédaction précise

La grande force des actions de préférence réside dans leur souplesse.

Cette souplesse constitue également leur principale difficulté.

Une rédaction imprécise peut provoquer des conflits importants lors d'une levée de fonds, d'une distribution de dividendes, d'une cession ou d'une liquidation.

Avant leur création, il convient donc de déterminer précisément :

1. quels actionnaires bénéficieront des actions de préférence ;
2. quels droits économiques leur seront accordés ;
3. quels droits politiques seront attachés aux titres ;
4. dans quelles circonstances ces droits pourront être exercés ;
5. comment seront organisées une éventuelle conversion ou disparition de ces actions ;
6. quelles seront les conséquences d'une cession, d'une fusion ou d'une liquidation de la société.

Une modélisation financière est également utile lorsque les actions comportent des droits économiques complexes : une clause apparemment anodine peut modifier très fortement la répartition du prix de cession entre fondateurs et investisseurs.

Conclusion

Les actions de préférence permettent de construire une organisation du capital beaucoup plus sophistiquée que la simple règle selon laquelle une action confère les mêmes droits qu'une autre.

Elles permettent notamment d'aménager les droits financiers, le droit de vote et certains mécanismes de protection des investisseurs.

Elles sont ainsi particulièrement adaptées aux levées de fonds, opérations de private equity, transmissions d'entreprises et restructurations du capital.

Mais cette liberté suppose une rédaction juridique rigoureuse. La création d'actions de préférence doit être pensée à la fois sous l'angle du droit des sociétés et sous celui de ses conséquences économiques : ce n'est pas seulement la valeur nominale des actions qui compte, mais l'ensemble des droits qui leur sont attachés.