Les clauses importantes en cas de cession d’entreprise

La cession d’une entreprise constitue une opération complexe qui ne se limite pas à la fixation d’un prix. Le contrat doit définir précisément ce qui est cédé, organiser le transfert de l’activité et répartir les risques entre le vendeur et l’acquéreur.

Les clauses à prévoir diffèrent selon que l’opération porte sur les titres d’une société ou sur un fonds de commerce.

1. Déterminer précisément l’objet de la cession

La première clause doit identifier l’objet de l’opération, c'est à dire le périmètre d'actifs qui feront l'objet d'une cession.

Dans une cession de titres, l’acquéreur achète les actions ou les parts sociales de la société. Celle-ci conserve donc son patrimoine, ses contrats, ses salariés, ses créances et ses dettes.

Dans une cession de fonds de commerce, l’acquéreur achète certains éléments affectés à l’exploitation : clientèle, nom commercial, enseigne, droit au bail, matériel, licences ou droits de propriété intellectuelle. Les créances et les dettes du vendeur ne sont, en principe, pas automatiquement transférées.

Le contrat doit ainsi dresser une liste précise des éléments inclus et exclus de la cession. Une attention particulière doit être portée aux stocks, aux véhicules, aux logiciels, aux fichiers clients, aux noms de domaine et aux contrats nécessaires à la poursuite de l’activité.

2. La clause relative au prix

Le contrat doit indiquer le prix de cession ainsi que ses modalités de paiement : paiement comptant, paiement différé, crédit-vendeur ou séquestre d’une partie du prix.

Lorsque la valeur de l’entreprise dépend de données comptables susceptibles d’évoluer jusqu’à la réalisation de la vente, les parties peuvent prévoir une clause d’ajustement du prix. Celui-ci sera alors corrigé en fonction, par exemple, de la trésorerie, de l’endettement ou du besoin en fonds de roulement constaté à la date de cession.

Une clause de complément de prix, dite « earn-out », peut également subordonner le versement d’une partie du prix aux performances futures de l’entreprise. Cette clause doit définir très précisément :

les objectifs à atteindre ;
la période de référence ;
les méthodes de calcul ;
les règles comptables applicables ;
les conditions d’accès du vendeur aux informations ;
les conséquences d’un désaccord entre les parties.

Une rédaction imprécise risque de provoquer un contentieux sur la détermination du complément de prix.

Il faut aussi prendre gare aux effets fiscaux d'une telle clause, ces effets devront en effet faire l'objet d'une analyse précise.

3. Les conditions suspensives

En outre, la cession peut être subordonnée à la réalisation de plusieurs événements, qui conditionne sa réalisation. Ce sont là, les fameuses condistions suspensives. Il peut notamment s’agir :

de l’obtention d’un financement par l’acquéreur ;
de l’accord d’une banque ;
de l’autorisation d’une administration ou d’une autorité de contrôle ;
de l’agrément de l’acquéreur par les associés ;
de la renonciation à un droit de préemption ;
de l’accord du bailleur ;
du maintien de certains contrats essentiels ;
de la réalisation satisfaisante d’un audit juridique, fiscal, social et comptable.

Le contrat doit fixer une date limite et préciser les démarches que chaque partie doit accomplir. Il doit également déterminer le sort de l’opération lorsqu’une condition n’est pas réalisée : caducité de la cession, prolongation du délai ou faculté de renonciation.

Il est important d'être précis dans la rédaction de ces clauses, afin de pouvoir en cas de défaillance de l'acheteur, contraindre celui-ci à procéder à l'achat.

4. Les déclarations du vendeur

Le vendeur doit fournir à l’acquéreur les informations déterminantes dont celui-ci peut légitimement ignorer l’existence. Cette obligation résulte notamment de l’article 1112-1 du Code civil.

Le contrat comporte généralement des déclarations par lesquelles le vendeur certifie notamment :

qu’il est propriétaire des titres ou du fonds cédé ;
que les comptes communiqués sont réguliers et sincères ;
qu’aucune dette importante n’a été dissimulée ;
que les déclarations fiscales et sociales ont été déposées en temps et en heure, selon les dispositions réglementaires et légales;
que les contrats essentiels sont valides ;
qu’aucun litige significatif n’a été omis ;
que l’entreprise respecte les règles sociales, environnementales et réglementaires ;
que les actifs et les droits de propriété intellectuelle nécessaires à l’activité sont disponibles.

Ces déclarations doivent être confrontées aux résultats de l’audit préalable. Elles ne remplacent pas les vérifications de l’acquéreur.

5. La garantie d’actif et de passif

Dans une cession de titres, l’acquéreur reprend indirectement l’ensemble de la situation juridique et financière de la société. Une dette fiscale, sociale ou commerciale antérieure peut se révéler après la vente.

La garantie d’actif et de passif permet alors d’obtenir une indemnisation du vendeur lorsque :

un passif antérieur non déclaré apparaît ;
un actif figurant dans les comptes est surévalué ou inexistant ;
une déclaration donnée par le vendeur se révèle inexacte.

La clause doit préciser son fait générateur, sa durée, son plafond, son seuil de déclenchement et les modalités de calcul de l’indemnité. Elle doit aussi organiser la procédure d’information du vendeur et sa participation à la défense de la société en cas de contrôle fiscal ou de réclamation d’un tiers.

L’efficacité de la garantie peut être renforcée par une retenue sur le prix, un séquestre, une garantie bancaire ou une garantie autonome.

6. La gestion de l’entreprise entre la signature et la réalisation

Lorsque la signature du contrat et le transfert effectif sont séparés dans le temps, le vendeur doit généralement s’engager à poursuivre une gestion normale de l’entreprise.

Une clause peut lui interdire, sans l’accord préalable de l’acquéreur :

de contracter un nouvel emprunt important ;
de céder un actif essentiel ;
d’augmenter anormalement les rémunérations ;
de distribuer des dividendes ;
de conclure ou de résilier un contrat stratégique ;
de recruter ou de licencier un salarié clé.

Cette clause évite que la situation de l’entreprise soit profondément modifiée avant la réalisation définitive de la cession.

7. Le sort des contrats et des salariés

Les parties doivent recenser les contrats nécessaires à l’activité et vérifier s’ils comportent une clause d’agrément, d’intuitu personae ou de changement de contrôle.

Dans une cession de titres, les contrats restent conclus avec la même société, mais certains peuvent autoriser leur résiliation en cas de changement d’actionnaire.

Dans une cession de fonds, tous les contrats ne sont pas automatiquement transmis. Leur transfert peut nécessiter l’accord du cocontractant. Le sort du bail commercial, des contrats d’assurance, des licences et des contrats informatiques doit donc être expressément organisé.

En présence d’un transfert d’une entité économique autonome conservant son identité, les contrats de travail en cours sont susceptibles de se poursuivre avec le nouvel employeur conformément à l’article L. 1224-1 du Code du travail. Le contrat de cession doit répartir les charges sociales, les congés payés, les primes et les éventuels litiges prud’homaux.

8. La clause de non-concurrence

Le vendeur peut s’engager à ne pas créer ou rejoindre une activité concurrente après la cession. Cette clause protège la clientèle et la valeur de l’entreprise acquise.

Pour être valable, elle doit rester proportionnée aux intérêts légitimes de l’acquéreur. Elle doit notamment être limitée :

dans le temps ;
dans l’espace ;
quant aux activités interdites.

Une interdiction générale et excessive pourrait être annulée ou réduite par le juge. La clause peut être complétée par des engagements de non-sollicitation des salariés, des clients et des fournisseurs.

9. La confidentialité

Les négociations conduisent à la communication d’informations sensibles : fichiers clients, marges, procédés techniques, contrats, données financières ou stratégie commerciale.

La clause de confidentialité doit définir les informations protégées, les personnes autorisées à les consulter, la durée de l’obligation et le sort des documents si la cession n’aboutit pas.

Elle doit également prévoir le respect des règles relatives aux données personnelles lorsque des fichiers contenant des informations sur des clients, des fournisseurs ou des salariés sont transmis.

10. Les formalités et le règlement des litiges

Le contrat doit répartir la responsabilité des formalités : enregistrement fiscal, publicité légale, modification des statuts, dépôt au registre du commerce et des sociétés ou information des partenaires.

La vente d’un fonds de commerce fait notamment l’objet d’une publicité destinée à permettre aux créanciers du vendeur de former opposition au paiement du prix, conformément aux articles L. 141-12 et suivants du Code de commerce.

Enfin, une clause doit désigner la loi applicable et la juridiction compétente. Les parties peuvent prévoir une procédure amiable préalable, une médiation ou un arbitrage. Pour les contestations comptables relatives à l’ajustement du prix, le recours à un expert indépendant est souvent préférable.

Cette clause est particulièrement importante en cas de partie étrangère dans la mesure où le droit applicable pourrait être celui d'un état tiers.

Le vendeur de nationalité française, pourrait ainsi être lésé.

Conclusion

Une cession d’entreprise doit être précédée d’un audit approfondi et accompagnée d’un contrat adapté à la structure de l’opération. Les clauses relatives au périmètre de la cession, au prix, aux conditions suspensives, aux garanties et au transfert de l’activité sont étroitement liées.

Une rédaction standardisée est rarement suffisante. Le contrat doit tenir compte de la nature de l’entreprise, de son secteur d’activité, de ses contrats, de ses salariés et des risques révélés par l’audit. L’objectif est de déterminer clairement ce que l’acquéreur achète, ce que le vendeur garantit et la manière dont les difficultés postérieures seront prises en charge.